第二部分 4350年：九位法官，九个延伸观点 观点七 判案的酌情权——斯普林汉姆法官陈词

紧急避难抗辩内在的法律原则是，由于紧急避难而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚……如果探险者们出于紧急避难而杀人，那么他们就没有犯罪意图，或者说没有在实质的意义上故意杀了人，因此该被判无罪。

被告没有犯谋杀罪

有关探险者案I的意见中唯一让我感到惊奇的是，有人坚持认为这是一桩简单的案子。特鲁派尼和基恩法官认为事实很明显，就是那四名被告杀死了威特莫尔。在本案中，伯纳姆法官认为第五名被告人同样是故意杀人。福斯特和汉迪法官依据不同的理由来宣告这些人无罪，但是都认为宣告无罪是法院的唯一明显的办法。不过对我来说，这个案子明摆着是一桩疑难案件。唐丁法官理解此点，但是并未能一以贯之。和简单案件一样，疑难案件也有答案，尽管它们让法官们承担了更为重大的关注和谨慎，并且无法确保得到每一个尽责的法官的同意。但疑难案件答案的此种特性不能如福斯特法官和汉迪法官所主张的那样，被当作诉诸私人道德信念的借口，不能如特鲁派尼和基恩两位法官所主张的那样，被当作对那些导致就职宣誓难以实现的法律复杂性视而不见的理由，不能如伯纳姆主张的那样，被当作过分简化法律与道德之间关系的理由，同样，也不能如唐丁法官所为，成为碰到死结就赶紧放弃的托词。

根据纽卡斯国的法律，探险者们并未犯有谋杀罪。因此我投票撤销被告人的有罪判决。我想要强调的是，他之所以要被判无罪，并不是基于什么抽象的正义、理性、常识、自然法或者流行道德观念，或者民意调查，而是基于纽卡斯国的实定法，尤其是界定谋杀罪的那部法律条文及解释它的先例。

我发现我的同事们的观点中有一种过分简单化的对立：一方面是判决不容选择（因为法律清楚明了），另一方面是判决需要自由裁量或者考虑某些法外因素（因为法律并不明确）。但是，当我声言这是一个疑难案件之时，我并没有说，那允许我可以通过诉诸自由裁量或者法外的考虑来裁判案件。

探险者案I中的法官们不认为他们可以自由运用裁量权，这使我备受鼓舞。特鲁派尼和基恩法官带着遗憾支持了有罪判决，如果他们认为自己有自由裁量权的话，那他们可能就会做出不同的判决了。在本案中，伯纳姆法官采取了一种相似的立场。假如唐丁法官认为他拥有自由裁量权，他就能轻易找到个人理由来实现通过其他方式都没法实现的平衡。福斯特提出了两种精巧的论点，汉迪则求诸民意来做出判断。即使它们是错误的，也只是判断标准，而不是裁量权的自由运用。既然我们并不拥有自由裁量权，因此我们必须考察法律的要求是什么。考虑到这是一个疑难案件，我们预期这种考察将会非常艰苦，说不定如同神话中的赫拉克利斯那样。故此我们在考虑法律的复杂性时要不屈不挠，坚持到底，同时也要对原则的细微差异保持敏感。

没有犯罪意图的“故意杀人”

被告人被判犯有谋杀罪，所以我们必须从考察关于谋杀的法律条文开始。如果被告是故意杀人，那关于谋杀的法律条文就要求我们对他施以惩罚，被告人承认他与四名同伴一起杀了威特莫尔。那么，剩下的唯一问题就是，他们是否故意杀害了他。

说本案是一桩疑难案件的一项理由是，案件事实使得我们无法运用当下的故意观念去得出一个稳定可靠的结论。探险者们显然就杀人进行了计划，他们花了大量的时间来讨论掷骰子的数学细节问题，掷骰子的目的就是选择一个要被杀掉的人。他们并非有意地选择了威特莫尔，但是他们的确有意地选择了一种掷骰子的方法，而且也确实有意图地杀害了被选择出来的那个人。威特莫尔也不是被意外选择或者杀掉的，他的同伴们有意地而不是意外地杀害了他。杀害行为是先前的一项计划的结果，而不是由于激怒或者盲目的冲动而发生的，探险者们在庭审时甚至没有试图运用一种精神病理由为自己辩护。并且如伯纳姆所指出的那样，他们也没有声称威特莫尔是自然死亡，或者在被杀之前就意外身亡。所有这一切都证明他们是故意。

但是他们并没有任何邪恶的意图。尽管他们没有因为盲目的冲动而杀害他人，但他们的确是出于一种自我保存的动机而杀人的。唐丁法官说过因自我防卫而杀人从法律意义上而言不是故意的，因为它是出于“深深根植”于人性的自我保存的本能（见第32页）。如果镇定公开的自我防卫不是故意行为，那么探险者们的这一行为也就不是故意的。即使认为这不是一个自我防卫案件（我也不这么认为），我们也能够同意这点。相似地，尽管探险者们选择了杀人，但是，如果他们不这样做就只能选择自己去死。他们没有什么合理的选择。说他们发现自己处于恐怖而紧迫的情境之中，指的就是这个意思。同样，说他们因为“必要”（我将在下面进一步说明）而杀人，指的也是这个意思。所有这一切都证明不存在故意。

通常而言，杀人意图意味着，存在其他一些合理的选择，法律要求他们做出那样的选择，而不是去杀人。一般来说，预谋意味着恶意，没有冲动意味着一种可受谴责的神志清醒度，但是他们的杀人行为使得这些原本的预想都难以成立。“故意”一词的诸多含义在这些事实上面无法统一起来。探险者们有预谋和有意识地采取了行动；但是并没有恶意，并且基于同自我防卫者一样的原因，他们没有犯罪意图。

但是，即使“故意”一词对本案双方都有支持的一面和颠覆的一面，那也并不意味着这个词根本不能用做我们判决的标准，也不意味着法律在本案中就像森林里的面包屑一样到某一点就消失不见了，于是我们就必须从这点开始在没有法律指引的情况下继续前进。我们不能因为喜欢怎么样就怎么样。我们在主观上可能会被冲突的原则搅成一团乱麻，感到巨大的不确定性。然而，没有任何理由表明，我们主观上的不确定性确实反映了法律的客观不确定性，也没有理由借助如脱缰野马一般的自由裁量权、不言自明的正义或者法律的精神来回避案件的复杂性。

要恰当地确定这一杀人行为是不是恰当意义上的故意，就要去检视本法院解释“故意”一词的其他判例。例如，如果实施安乐死是故意的，那么有预谋就不仅仅意味着不存在恶意。如果一个轮胎制造商因为明知产品的缺陷而销售，因此被认为在一起车祸致人死亡事件中是“故意的”，那么存在合理的可替代的行为方式不仅仅意味着没有冲动，如此等等。但是非常不幸的是，我们并没有关于此点的先例。

由于我们假定被告在罪行得到证明之前是无罪的，并且要求刑事审判中的罪行必须得到排除合理怀疑的证明，我们应该以有利于被告的方式解决所有的疑难问题。这一不容怀疑的原则要求我们宣告被告无罪。但是不妨假定这一规则从未存在过。

法律如何界定“故意”

解决这些怀疑的另一个办法就是，考虑“故意”一词在关于谋杀的法律条文中，其功能在于表明“犯罪意图”或者“犯罪故意”的要求。这种方法更令人满意，因为它要求我们更加仔细地审视我们联邦的法律。假如没有它，我们就会不理会被告当时的心理状态，去惩罚任何一个致人死亡的人。我们也就不能将谋杀者与其他杀人者区分开来。犯罪意图的要求促使我们对那些缺乏必要心理状态的被告人判决无罪，例如，小孩、严重低能儿、暂时性精神障碍者，以及那些由于激情、怒气或特定种类的疏忽或错误而暂时难以自控的成年人。看一看纽卡斯国历史上解释“故意”含义的先例，我们并不会在其中发现确定我们语言用法的字典式释义，也不会发现为了确定早已离开人世的立法者们的意图而做的历史考察，而只会发现为了确定犯罪意图原则或者概念而做的法律上的界定。

同不存在先例相比，先例之间的不一致给我们造成的困境同样糟糕，而且我们常常发现自己处于这种司法窘境之中。面对这种障碍时，裁判就回归到它在道德与政治哲学中的根基。“故意”一词并没有指称历史上的立法者们在投票当时心中的实际所想，更不用说如伯纳姆所提到的纽约大街上的外行所想象的这个词的意味。伯纳姆很好地说明了——尽管可能是无意地——如果让各种存在分歧和混乱不清的想法代替甚或补充我们的解释原则，我们的法律会遭遇怎样的疑难困境。相反，“故意”一词指的是故意的概念。我们的任务就是去解释这一概念，并且承认除了通过个人的观念去解释外，没有更好的方法。事实上也没有任何别的方法。甚至该词的“通常意义”也促使我们在这一概念上达成妥协，而不是去翻检先辈的日记，或者去大街上做民意调查。

伯纳姆担心这会让法官脱离法律约束，这明显具有误导性，以至于人们怀疑它就是一个玩笑。我们的任务是解释立法机关这一强大的公共约束力所设定的概念，而不是解释我们自己的偏好，或者用自己喜欢的概念去代替立法机关的概念。这正是特许或者自由裁量权的对立面。

紧急避难抗辩成立

纽卡斯国承认紧急避难是刑事指控的一般辩护。无论在斯特莫尔案，还是在古老的、不知名的第一个承认自我防卫例外的先例中，这都是非常清楚的。关于谋杀的法律条文和斯特莫尔案中的停车法令对紧急避难抗辩都保持了缄默，并且事实上将这种抗辩从字面上排除出去了。我们还可以进一步断言，纽卡斯国的法律条文不承认紧急避难抗辩。但这并不意味着，紧急避难抗辩不为我们的法律所接受，或者与我们文明的道德原则不相一致，当然也不影响我们的法院在公众的赞许之下，以紧急避难为由宣告被告无罪。那些案件构成了先例，我们要根据它们去解释“故意”一词的含义，以及关于谋杀的法律条文为什么对免责事由和正当理由保持沉默。

紧急避难抗辩内在的法律原则是，由于紧急避难而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚。那么故意的问题就简化为紧急避难的问题。如果探险者们出于紧急避难而杀人，那么他们就没有犯罪意图，或者说没有在实质的意义上故意杀了人，因此应该被判无罪。

进一步说，探险者们的确是由于紧急避难而杀了人。杀人的替代选择就是死亡，这是最强烈意义上的紧急避难。

伯纳姆法官有效地编织了六种对于紧急避难主张的反对意见，尽管他过快地接受了它们。让我们按次序来考察一番。

一、本案紧急避难的确信合理

探险者们必然会死亡吗？换句话说，他们对于紧急避难的确信在当时的情境中是一种合理的确信吗？伯纳姆认为真诚但不具有合理性的确信是不够的，就此而言他是正确的。否则的话我们就会面临无秩序状态，原谅每一个癫狂者怀抱错误、愚蠢甚至无稽的，但同样也是真诚的紧急避难的确信去触犯刑律。因为紧急避难抗辩将法治置于险境，所以我们必须对其存在确信的合理性进行详细考察。

所幸，在本案中答案是清楚的。在人们通过无线电找到他们之前，探险者们已经被困在山洞之中达二十天之久。他们从负责营救工作的工程师那里得知，至少要再等十天以上才有可能获救，并且从现场的医生那里知道，在没有食物的情况下再多活十天，只有“极小的可能性”。他们从同一些医生那里得知，如果吃掉一个同伴，则至少可以多活十天。他们也就杀掉一个成员来果腹的可能性咨询了专业的法律和道德意见，然而得到的只有沉默。再度质疑被困地底行将饿死的人们的行为，无异于放马后炮。在本案中，探险者们为紧急避难采取那一绝望行动在当时情况下是合理的，这再清楚不过了。它并没有建立在他们自己对于生命的预期之上，这种预期会被虚弱和恐惧所扭曲；它是根据专家意见做出的。事实上很难设想，如果还有更让人乐观的信息的话，这些人会被迫杀害并吃掉一个同伴。

伯纳姆法官指出，威特莫尔想再等待一周。的确如此，但这并不意味着威特莫尔的意见是对的，也不意味着比杀他的人的意见更为合理，甚至也不意味着那种意见本身是合理的。他的犹豫完全可以解释为不安和恐惧。探险者们必须选择，是相信威特莫尔的意见呢，还是相信从无线电里传来的工程师和医生们的意见。面对这样的选择，他们的那一行为也是再合理不过的了。

二、本案中饥饿可作为一种紧急避难

尽管有强有力的证据支持存在死亡必然性，起诉书反驳道沃尔金案意味着饿死并非一种合法的紧急避难。我们对此感到遗憾。在沃尔金案中，一个人因为饥饿偷了一片面包，并据此声称他的行为是基于紧急避难的，然而最后被判有罪。有非常多的理由可以把沃尔金案同本案区分开来。首先，沃尔金可能并不是一直在挨饿，我们不知道他的饥饿程度如何；因此我们不知道他所认为的紧急避难的极限何在。其次，即使沃尔金在挨饿，他并没有同样的专家意见来支持他的紧急避难确信。而探险者们对这些关键事实拥有更为有力的证据。第三，除了犯罪，沃尔金还有其他很多选择。我们告诉他可以再找一份工作，这不会降低他的绝望。同时，乞讨并不违反纽卡斯国的法律，许多教堂和世俗慈善机构也都在施舍穷人。也许他会认为那些都会让他觉得屈辱，但是那些施舍是他能够获得的。洞里的探险者们可没有具有类似吸引力的选择。所以我们认为，沃尔金案否定了一个拥有充分选择机会的人的紧急避难抗辩，拒绝了他的紧急避难主张；但是那并没有否定紧急避难抗辩本身的存在，抑或也没有否定饥饿可以作为一种紧急避难。

三、当时情形下杀人是生存唯一的选择

起诉书进一步辩称，探险者拥有的有吸引力的选择或许比沃尔金少，但是他们并不是只有一个选择。只要任何一个人都不想自愿去死，那他们还可以吃掉比如说自己的手指和脚趾。他们也可以等待第一个人饿死。这显然是一个痛苦的过程，但可以避免杀人。除非有一个人从开始起就比其他人虚弱，否则在第一个人死亡之时，剩下的人都会非常虚弱。但是，即使他们已没有力气去从第一个自然死亡者的身上“挖出”，或获取食物，这也不是一个理由。他们有义务在杀人之前尝试任何可以避免杀人的方法，尤其是，如果他们声称自己是出于紧急避难而杀人的话。

这种辩解是强有力的，但是仍可以得到回答。如果探险者们合理地相信，他们会在任何时候获救，那他们就可以从吃“点心”开始，直到“点心”吃完后再举行“盛筵”。但是他们从专家意见中知道至少还需要十天才能被救出去。很难合理地让人相信，已经在忍受饥饿煎熬的人可以靠相当于女士手上的小碟甜品的营养再活十天。由于他们知道专家的意见，所以必须吃掉更具有实质意义的部分，比如手臂或者腿。但是又有人会问，为什么不呢？那不是比死亡好一点吗？我们现在想象一下，处于超乎我们想象的困境中的那些人会怎样做出选择。是死掉好呢，还是在不打麻醉药的情况下吃掉手臂或者腿，忍受一周或者更长时间的折磨好呢？同样的问题存在于选择死掉还是因饥饿折磨致死当中。在这种情况下，只能考虑如何做才会对那些不得不选择受苦方式的人们更有利。

反对意见还提出了比例问题。我们说自我防卫杀人因为是建立在紧急避难基础上所以是正当的。但是杀人行为必须与所受的伤害成比例。所以一个人不能杀掉向他脸上踢沙子的地痞，或者一个即将获胜的跳棋对手。但是无论如何，当是否受到死亡威胁并非一目了然的情况下，我们要做对自我防卫者有利的解释，因此在探险者们面临的情境中，我们也要做对他们有利的考虑。因此，比如人们可以杀掉用拳头攻击自己的疯子，可以杀掉一个三更半夜爬到卧室窗户上的陌生人，而甚至不必等到威胁变得更为具体时再动手。一个处境危险的人所合理相信的，比一个检察官用事后诸葛之见所认为合理的要多得多。我们的标准是问，被告人是否对紧急避难有一种合理的确信。这要求我们用他自己的立场，就像身临其境，身处同样超乎想象的情境之中。

当然，我们承认紧急避难抗辩的比例要求。但是我们拒绝认为它要求探险者去迁就起诉书，用没有什么实际效果的东西来充饥，或者在杀人确乎必要之前忍受痛苦煎熬。即使是自我防卫案件中的比例要求也会在有疑问时对那些处于险境当中的人做有利的考虑，而拒绝用冷静的、营养充足的、受到很好保护的和可以慢条斯理来思考的人的标准去判断合理性。那些人享受着文明的安宁，并且总用事后的智慧之见来判断事件当时发生的情况。

四、身处危境不是被困者之过错

还有，起诉书声称，那些由于自己的选择或者疏忽造成危险的人不能运用紧急避难抗辩，否则我们就不得不宽恕这样一个食人肉的野蛮人：他故意把自己和一个倒霉的俘虏锁在一个为世人所不知的地下室里，等到他们饥肠辘辘的时候，就把他的同伴杀了吃掉。探险者们明白探险是一项非常危险的运动，他们带了一架无线电设备，并告诉他们协会的秘书他们计划在何时何地从洞里出来，从而能使救援行动在他们受困之后立即展开。他们清醒地假定了探险会遭遇危险。事实上，面对危险就是这项运动所带来的刺激的一部分。当他们冒险失败后，他们能够用自己的不幸来逃避罪责吗？

我要回答的是，他们并没有选择要被山崩埋在地下，他们也不是由于自己的疏忽而被埋到里边的。他们的确是自由地选择从事一项危险的运动，但这并不意味着最终境况的紧急避难可以追溯到他们的选择或者疏忽。如果不这么想的话，我们也同样会拒绝另外一些人的紧急避难抗辩：他们为了逃出一座起火的房子，损坏了私人的财产，比如说房东的窗户。而我们之所以要拒绝就是因为，他们明明知道住在木屋里的“风险”。这种论点的荒谬性表明，我们可以承受许多风险，但在我们所冒的风险真正降临时，我们也并不丧失紧急避难抗辩。

但是这些人的风险远远脱离生活和出行的日常风险，我们难道不应该否决他们的紧急避难抗辩吗？如果探险者们在有预见的情形下走进一个随时面临山崩的山洞，或者说，从山崩中逃生的战栗是他们作为运动员的一项乐趣，那起诉书的这一论点可以变得更有力一些。但是没有任何证据支持这种揣测。

五、食物匮乏非疏忽大意造成

公诉方可以改变反驳意见：这些人本来可以带着额外的给养。那并不是说他们对于被山崩所埋有什么疏忽大意，但是的确意味着他们对杀死并吃掉一个人这种困境确实有过失。他们是疏忽大意的，但不是因为他们从事一项危险的运动，而是因为从事这项运动时没有带够给养。

这种观点一眼看上去是颇有吸引力的，但是其脆弱性也迅速地显露出来。这些人如何可能带这么多给养？山崩的程度或者救援的困难可能挫败了他们的意图。不管他们如何小心，因此也不管他们如何没有疏忽大意，我们依然可以想象，杀死一个同伴来吃的紧急避难仍可能出现。这些人是不是携带了合理数量的额外食物，去面对他们可以自由预见的危险呢？我认为他们的确这样做了。他们带的食物让六个人在山崩之后存活了二十三天，而且还要加上山崩之前的不知道有多长的时间。我们不知道他们计划依靠那些食物生存多少天，但是他们依靠那些食物比计划的时间长了二十三天。背着食物进洞的探险者们知道二十三天的时间的价值是无法估量的。在他们的最初计划不为人们所知的情况下，我们必须认为，他们的给养足够让他们免于疏忽大意的指控。

这里我必须停顿下来考察一下伯纳姆法官的意见中一个诱人上当的倾向。探险者们如何可能携带超出计划需求的六个月的给养？仅仅是为了防备一场山崩吗？伯纳姆会据此争辩说，他们“预见”了山崩的“危险”。他正是根据探险者们的其他预防措施来指责他们。他指出，探险者们携带了一部无线电设备，并且向协会秘书做了安排，以便在未按确定日期返回时组织营救。这些事实都意味着他们预先假定可能遇到山崩。

可是伯纳姆不能两边便宜都占。如果探险者们并未带一部无线电，或者没有安排协会秘书营救他们，他将会第一个指责他们疏忽大意，并且也会首先以之为理由否决探险者们的紧急避难抗辩。但是如果说那些有所防范的人是接受了风险，而那些没有防范的人是疏忽大意，那么就没有人有资格运用紧急避难抗辩了。简言之，这就是伯纳姆的意见，即任何人都没有资格运用紧急避难抗辩。法律条文的一般含义排除了紧急避难抗辩，我们那些考虑问题很简单的立法者从未想过这点；因此紧急避难抗辩是不存在的。这一激进立场支撑了他的恫吓，即，法治岌岌可危。但是，他的观点更大程度上仅仅是方便可用的，而不是有说服力的，因为他很清楚，自从他所引用的斯特莫尔案之后，我们联邦的判例法承认了紧急避难抗辩。此外，在我们的关于谋杀的法律条文被通过之时，各个法律领域当中支持紧急避难抗辩的案例也经常出现，使用的标准接近于伯纳姆的内心标准。

六、受害人的同意无关紧要

即使探险者们的确是基于一种真确的紧急避难而杀人，仍然会有反对意见认为，选择威特莫尔的方法不够公正。威特莫尔同意掷骰子，但是接着又撤回了同意。他默认了掷骰子的公正性，但并没有默认选择一个人杀掉的公正性。所以反对意见最后认为，威特莫尔就像大街上的谋杀的受害者一样，是被强制的。

伯纳姆法官大概也会这样争辩。但是如果一种随机的抽签是选择受害人的公平方法（假设需要选择一个受害者），那么受害人的同意是无关紧要的。这一事实吹散了模糊我同事视域的巨大疑云。他们担心探险者对于契约的同意是否赋予了该契约以法律效力，担心威特莫尔在掷骰子之前撤回同意可能会使得那一契约归于无效。他们不能肯定，威特莫尔同意别人替他掷骰子的公正性能否重新赋予这一契约以效力，并同意如果输了就被杀掉。

所有这些讨论其实都是不切题的，因为在法律上，被害人的同意在纽卡斯国并不能作为一项谋杀罪的抗辩。在关于谋杀的法律条文中，杀人者的心理状态是决定性的，被害人的心理状态则是无关紧要的。因此，即使所有成员都同意并该同意一直得到坚持，这一契约也绝不能使得谋杀成为正当行为。撤回同意与最初的同意一样都是无关宏旨的。被告人是否由于紧急避难而采取行动，以及他在特定情境中的确信是否合理，才是真正的问题。这些问题在庭审中陪审团做了考虑，并且我们有必要对陪审团的看法给予尊重。作为一个上诉法院，我们审查的是法律问题，对于重新调查事实则训练不足。但是，我们必须让陪审团的判决符合刑事案件中的证明标准。被告人必须得到排除合理怀疑的证明才能被定罪，否则就要被宣告无罪。在本案中，紧急避难抗辩的基础是非常牢靠的。因此我们必须在这点上推翻陪审团的意见。即使紧急避难抗辩的理由不够强大，我们也必须断言，反对它的理由也不够充分，因为它必须排除合理怀疑地支持有罪判决。

这一结论很轻易就解答了伯纳姆法官那一机巧而又狡猾的例子。在那个例子中，那个富有的谋杀者有杀人的意图却没有恶意。伯纳姆说，在假想的杀人和当下的实际杀人之间没有在法律上相关的区别。但这显然是错误的，因为精神病患者毫无疑问不是由于紧急避难而杀人的，但探险者们则千真万确是基于紧急避难而杀人的。

简言之，被告人是由于紧急避难而行动的，他对自身行为的紧急避难确信是合情合理的。紧急避难使得关于谋杀的法律条文的“故意”一词所表达出来的犯罪意图要求归于无效。因此，这名被告人并非故意杀人。也因此，他并没有触犯据以给他定罪的法律。故而，有罪判决一定要撤销。

惩罚被告有悖法律的目的

这里我们不妨假设前面所有这些论证都是错误的。假定紧急避难抗辩在纽卡斯国根本没有得到承认，尽管存在斯特莫尔案和古代对自我防卫的认可。或者假定解释“故意”的判例法突然可以重新查到了，并且要求判决探险者的行为确实是出于故意。

我们从费勒案中知道，一部法律条文的字面含义可以被根据立法目的推翻，至少当后者清晰可辨的时候是如此。在费勒案中，法律条文文本的印刷错误并没有阻止该法院不管其荒谬的字面含义，根据其所欲指的含义来理解法律。

正如伯纳姆法官所指出的，关于谋杀的法律条文的目的并没有像费勒案中印刷错误的法律条文那样清晰明了。根据帕里案，关于谋杀的法律条文的目的是阻止未来的谋杀犯罪。根据梅克欧沃尔案，关于谋杀的法律条文的目的是，为对那些没有学会控制自己行为的公民实施强制性改造提供正当依据。根据斯坎普案，关于谋杀的法律条文的目的在于为人类天然的报复要求提供一种有秩序的发泄途径。

伯纳姆法官根据这些理论的多样性推论道，我们决不能探寻关于谋杀的法律条文的立法目的。但是他应该反过来看一看这些意图的内容。因为我们支持哪一种并不重要；任何一种意图都没有为惩罚本案被告人提供正当理由。惩罚他并不会阻止别人在将来也不幸陷入相同的困境当中。只要承认他们的行为是出于紧急避难，我们就会承认此点。惩罚他不会，并且（如果我们诚实地从紧急避难抗辩中吸取教益）也不应该对任何处于相似的境况当中的人产生威慑。出于同样的理由，无需对被告人采取改造措施，因为他并没有表露出某种邪恶人格，需要为了公共和他自己的安全对其进行纠正。相反，在一种大多数人可能会因为意志薄弱而崩溃的情境里，他和他的同伴们的行为有一种颇值得鉴戒的节制和合理性。甚至伯纳姆也承认，如果拥有同样的勇气，并且处于相同的境地，大多数善良的人都会这样做。最后，尽管在大多数杀人案件中都有一种天然的报复需求，但是众所周知本案并没有这样一种需求。承认这一事实并不是要让民意代替法律。而是要表明，虽然刑法的初始意图在于满足人类根深蒂固的和源于本能的复仇要求，或者当这种需求没有被满足时阻止可能发生的自我救济，但是这一意图并不适用于本案。

简言之，不管我们如何理解这部法律条文的目标，这一目标并不能通过惩罚被告来实现。因此，即使根据那一法律他是有罪的（其实没有），该法也应该被搁置起来，因为在这里适用它并不会实现它的任何目标。惩罚这名被告人将是取抽象的形式而舍实质的正义。

刑罚适用的问题

这些理由已经非常充分，足以宣告被告无罪，并且这些理由是相互独立的，如果其中一个被否决，别的理由仍然可以成立。为了增加辩护的分量寻求提供额外的而比较软弱的论点，会把我们的注意力从这些理由的力量和充分性转移到别处。

所以我不会诉诸福斯特法官的主张，即，因为探险者们生存在一种自然状态之中，纽卡斯国的法律并不适用于他们身上。福斯特提出了两项直接有关自然状态的主张，其中包含了真理的成分，然而我的同事们未加以认真考虑就予以拒绝。

正如福斯特的提醒，法律存在的理由停止时，法律也随之停止。这是制定成文法的原则，同样也是司法的原则。它并不是像唐丁所认为的，或者也不像福斯特令人遗憾地暗示的，是对自然法的神秘莫测的或者迷信的追求。但是，我要说的是，福斯特的自然状态观如果得到恰当表达的话，可以简化为我已经说过的那一观点，即惩罚探险者并不服务于关于谋杀的法律条文的任何一个目标。

同样，福斯特辩称，探险者们一旦被困，就生存于一种自然状态当中，因此超越于我们的法律权威之外，即便所困之地处于我们的领土范围内也是如此。用这种方法表述具有真理要点的观点真是非常不幸。之所以不幸是因为它认为，法院的管辖权就像从法庭逸出去的气体，遵循物理法则，在巨大岩石的阻挡面前停止下来，而不是由于我们人类的契约和同意而停止下来。福斯特复述了那一为人们所熟知的事实，即纽卡斯国是由大螺旋之后第一期大毁灭中的幸存者订立契约所组建的，他这样说时其实已经提到了自己主张中的真理要点。正如洛克在千禧年之前所说的，当一个人威胁到他人的生命的时候，一种局部和暂时的战争状态可能会在法律状态中出现；而当那一社会契约的目的被局部悬置起来的时候，暂时性的自然状态也可能会在法律状态中出现。

福斯特的论点并未否认，在山崩之前、之中以及之后，都存在一种法律状态。正确的理解是，它并没有宣称岩石的厚度或者营救工作的艰难把探险者们置于法律之外。相反，它提醒我们的是，我们的法律建立在为了特定目的而加入的契约的基础之上。当这些目的因为悲剧性的意外情况而不可能实现之时，服从契约的义务也不存在了，正如假如你的房子被烧毁了，那么我粉刷你的房子的合同承诺也就终止了。我们在斯特莫尔案中承认了此点，在那一案件中，由于一场没有预见到的政治示威，被告人无法将他的汽车从停放处开出来。根据社会契约而承担的相互义务由于超出他控制之外的事件而被悬置了，这导致了他在停车处不能待超过两小时的义务被免除了。

简言之，福斯特观点中的真理要点可以归结为紧急避难抗辩。他酿成了从唐丁法官那里继承的误解和荒唐。但是我的同事必须承认，如果拒绝接受福斯特的意见，声称我们负有超越我们的情境和契约的义务，那么他们就会削弱我们在斯特莫尔案中所承认的紧急避难抗辩，会削弱古代对自我防卫的确认，并降低政府在契约中的正当性。

最后，让我们假定以上的所有讨论都是错误的。被告人犯了被指控的罪行。但是，在纽卡斯国的法律中仍然存在饶恕其性命的很好理由。如果被告被指控的罪名成立，那么这是由于他那一行为被认为无关紧急避难。但是，任何拒绝减轻情节的法律条文都明显是对被告人基本公平权利的侵害，或者是对我们从前所谓的法律的正当程序的违反。法律条文规定了强制死刑的时候尤其如此，本案就是这样。由于代价如此之高，我们就必须公正地考虑辩方所可能提供的任何减轻情节。类似地，如果法律只允许一种惩罚，法官们便不能灵活地采用与罪行相适应的刑罚。毫无疑问，立法机关就是想否定法官的这种灵活性。然而，同样确定无疑的是，如果司法机关不远离政治过程，立法机关就会被激情和政治诱惑所牵制，越出宪法和基本公正原则的界限。

即使我们先前的观点是无效的，我们也必须让关于谋杀的法律条文之中的那一部分规定归于无效，它规定死刑是所有谋杀犯的唯一刑罚，而不考虑他们之间在心理状态和行为情状上的根本差异。即使该被告人是有罪的，他也罪不至死。在宣布关于谋杀的法律条文的一部分无效之后，我们还需要将本案发回初审法院予以裁判。

我赞成撤销这一判决。